法理学案例分析：孙志刚案
案情简介：年毕业于武汉科技学院艺术设计专业的大学生孙志刚，案前任职于广州达奇服装公司。年3月17日晚上，孙志刚在前往网吧的路上，因未携带任何证件被广州市天河区黄村街派出所民警李耀辉带回派出所对其是否“三无”人员进行甄别。孙被带回后，辩解自己有正当职业、固定住所和身份证，并打电话叫朋友成先生把他的身份证带到派出所来，但李耀辉却没有对孙的说法进行核实，也未同意孙的朋友“保领”孙志刚，也未将情况向派出所值班领导报告，导致孙被错误地作为拟收容人员送至广州市公安局天河区公安分局待遣所。3月18日晚孙志刚称有病被送往市卫生部门负责的收容人员救治站诊治。3月19日晚
至3月20日凌晨孙志刚在该救治站房遭连续殴打致重伤，而当晚值班护士曾伟林、邹丽萍没有如实将孙志刚被调入房及被殴打的情况报告值班医生和通报接班护士，邹丽萍甚至在值班护理记录上作了孙志刚“本班睡眠六小时”的虚假记录，导致孙志刚未能得到及时救治，3月20日，孙志刚死于这家收容人员救治站。法医事后鉴定其因大面积软组织损伤致创伤性休克死亡。后经广州中级人民法院、广州白云区法院和天河区法院三地同时审理，涉案的18名被告人受到法律制裁。
分析参考：如果该案件的发生仅仅停留在这个层面上，那其意义仅仅是一起普通刑事案件得到公正处理。但是该案件经媒体披露后在法学界却引起了巨大波澜，法学界展开一场关于“良法”之治的大讨论。大家一致认为如果不从法律制度本身去解决问题，今后还会有李志刚、刘志刚等被收容被致死，因此强烈呼吁，不要让孙志刚的血白流，不要让类似的悲剧重演，从这次事件中吸取教训，以此为契机，使其成为推动中国依法治国实现社会主义法治国家进程的里程碑。
圣哲亚里士多德在定义法治时说：法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是制定得良好的法律。亚里士多德是提出“良法”之治思想的第一人，以后经过自然法学派和其他学派的不断经营和发展，今天就现代社会来说，“良法”之治中的“良法”至少应当包括（1）法律必须体现人民主权原则，必须是人民根本利益和共同意志的反映，并且是以维护和促进全体人民的综合利益为目标的。（2）法律必须承认、尊重和保护人民的权力和自由。（3）法律面前一律平等。（4）法律承认利益的多元化，对一切正当利益施以无歧视性差别的保护。
良法是法治的最低要求。所谓法治，首先是“良法”之治。其实哲学上所追求的对人的终极价值——真、善、美在法治上只要有一价值成立其余就会同时展开。倘若在立法上解决了“良法”之治即解决了“善”的问题，那么在法的实施上必然要求“真法”之治，而不是有法无治。而善法与真法之治的实践结果，便给人以艺术的价值，即“美法”之治。法治当中的“良”“善”意指益于人的道德准则，在观念形态上它已转化为人人都能接受的正义。法律制度在设计和构建过程中被要求的分配正义、校正正义、实体正义、程序正义等都是它的内容。法律以正义实现为追求，该法便是善法、良法，舍弃了正义的价值标准，法便是恶法。良法、恶法价值标准的确立，使人们在观念上有了“法上之法”与“法下之法”以及“合法之法”与“不法之法”之分。正义为法上之法，追之近之为合法之法，去之远之则为法下之法或不法之法，亦即恶法。恶法不为法，人人有权予以抵抗。在一社会中，人们有无抵抗
恶法的意识，是衡量其法治观念强弱的标准之一。在现代社会业已被认识到由一组组基本价值范畴组合的价值体系中，为求得良法，应将正义、自由、公平、安全、生存确定为良法之恒定价值，在此基础上实现正义与利益的统合，自由与秩序的统合，公平与效率的统合，安全与和平的统合、生存与发展的统合。良法成为衡平价值关系而使价值冲突降至最低限度之法。这一价值尺度应成为立法的首选原则。将这一观念推之于社会，公众也就掌握了判别法律正义与否的标准，法治随之也就具有了去恶从善的内在活力。
经过二十多年的民主法制建设，中国业已基本上确立了一个囊括社会各方面的法律体系框架，在法治道路上也得到越来越多的社会认同，然而我们的法律甚至包括宪法在内的制定法应有的权威却始终未能确立，凌驾于法律之上的权力、模糊法律界限的人情、腐蚀法律尊严的金钱……现实中仍有不少的事物高于法、大于法、外于法。立法过程中还未广泛采用调查、听证等公开化、民主化方式，特别是一些层次较低的地方性立法和部门立法与社会公益之间的关系，表现为权力色彩、地方和部门利益气息过于浓厚，使得这些立法用普遍的法治原则乃至宪法和一些国家基本法律进行衡量，都很难称得上“法”，与法治理想中的“良法”之治相比，形势亦然严峻。
结合孙志刚案，当时适用的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》就难以称上“良法”，是导致孙志刚之死一案的重大制度缺陷。年5月14日，许志永、俞江、滕彪三位法学博士以普通公民身份向全国人大常委会提出审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的建议，其中心有三点：一是收容遣送制度有违法治精神，应予废除。二是《收容遣送办法》违反了宪法和《立法法》的有关规定，应予改变或撤销。三是全国人大常委会应尽快启动违宪审查机制。另外全国人大代表建议修改收容遣送办法，增加错误收容赔偿机制；五位法学家也提请人大启动特别程序调查孙志刚案。
全国人大常委会办公厅新闻局牛龙云在《瞭望》杂志上撰文指出，“孙志刚事件”和三博士上书全国人大常委会事件，也许将被记入中国依法治国的历史之中。
年6月20日，国务院总理温家宝签署国务院第号令，《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》被废止，取而代之的是《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》。
法理学案例分析：齐玉苓案
齐玉苓原名“齐玉玲”，与被告人之一陈晓琪都是山东省滕州市第八中学学生。在年的中专考试中，齐玉苓被山东省济宁市商业学校录取，陈晓琪预考被淘汰，但在陈父——原村党支部书记陈克政的一手策划下，从滕州市八中领取了济宁市商业学校给齐玉苓的录取通知书，冒名顶替入学就读，毕业后分配到中国银行山东省滕州支行工作。年1月29日，得知真相的齐玉苓以侵害其姓名权和受教育权为由，将陈晓琪、济宁市商业学校、滕州市第八中学和滕州市教委告上法庭，要求停止侵害、赔礼道歉并赔偿经济损失16万元和精神损失40万元。同年，滕州市中级人民法院一审判决陈晓琪停止对齐玉苓姓名权的侵害、赔偿精神损失费3。5万元，并认定陈晓琪等侵害齐玉苓受教育权不能成立。原告不服，向山东省高级人民法院提起上诉。在该案二审期间，围绕陈晓琪等的行为是否侵害了上诉人的受教育权问题，山东省高级人民法院向最高人民法院递交了《关于齐玉苓与陈晓琪、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会姓名权纠纷一案的请示》。年8月13日，最高人民法院根据山东省高级人民法院的请示，作出《关于以侵犯姓名权的手段侵害宪法保护的公民受教育的基本权利是否应当承担民事责任的批复》，认定“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。”年8月24日，山东省高级人民法院据此作出终审判决，其判决书写道：“这种侵犯姓名权的行为，其实质是侵犯了齐玉苓依据宪法所享有的公民受教育的基本权利，各被告应当承担民事责任。”法院判令陈晓琪停止对齐玉苓姓名权的侵害；齐玉苓因受教育权被侵犯而获得经济损失赔偿元及精神损害赔偿5万元。作为实体法依据，该判决引用了宪法第46条、教育法第9条、第81条的规定。这一判决突破了我国不得直接引用宪法条文作为民刑裁判依据的司法惯例，在理论和实务界引起强烈反响，被誉为“开创了我国宪法司法化的先例”，“具有里程碑式的意义”。
分析参考：由于侵害受教育权却在民法和当时的相关法律（当时教育法还没有颁布）中没有规定，所以，对于原告主张陈晓琪等的行为侵犯了其受教育权，并要求陈晓琪等承担侵权责任的诉讼请求，是否应当支持，必须解决以下三个问题：
1）齐玉苓可否向陈晓琪等主张受教育权；
2）法院能否依据宪法进行裁判；
3）陈晓琪等的行为如果违反了宪法的规定，能否要求其承担民事责任。
对于第一个问题，也就是宪法基本权利的第三人效力的问题，对于这一问题学术界争论颇多。笔者认为，依据我国宪法的规定，公民有受教育的权利和义务，公民的受教育权属于宪法保护的公民的基本权利。宪法专门规定了公民的基本权利，基本权利之实现与否对法治社会的意义和重要性不言而喻。公民的基本权利不仅可能受到来自国家力量的侵犯，社会上拥有优势地位的团体及个人，对于其他居于实力劣势之私人，亦有可能以压倒的势力妨碍其基本权利的实现。仅仅赋予公民得以基本权利对抗国家，仍难以保证其基本权利的实现。宪法作为我们这个国家的最高法，宪法所追求的价值和理念为法治社会之首要。宪法必须得到实施，公民的基本权利也必须得到实现。对于第三人侵犯宪法所保护之基本权利，自应当给予法律上之救济。
我国宪法明确规定，宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。这些规定，都无一例外地表明宪法基本权利不容侵犯，宪法所保护的基本权利不仅仅对抗国家的侵害，同时也对抗私人的侵害。陈晓琪等的不当行为，造成齐玉苓受教育的权利难以实现，齐玉苓有权向陈晓琪等主张其受教育权。
对于第二个问题，虽然长期以来人们存在宪法不能进入诉讼的观念，法院内部也有判决不援引宪法的惯例，但这些并不代表法院不能依据宪法进行裁判，我国宪法和法律也没有规定法院审判不得援引宪法。笔者认为，法院有权适用宪法。这是因为：
首先，宪法的适用权来源于宪法的实施权。宪法的实施又与宪法适用紧密相连。因为宪法规范是一种较为原则和抽象的规定，同时立宪者也不可能预见到未来社会的发展，因此，宪法要得到实施必须赋予宪法实施机关以宪法适用权。没有这种宪法适用权，宪法实施机关的活动是难以实现的。我国宪法规定，人民法院依照法律独立行使审判权。人民法院作为宪法的实施机关，自然应当享有宪法的适用权。
其次，人民法院在适用宪法时对宪法进行解释，并不与宪法将宪法解释权赋予全国人大常委会的规定相违背。人民法院行使的仅仅是行宪解释权，行宪解释就其实质而言是有权国家机构在实施宪法、履行宪法所规定的权力和职责时，对宪法条文、规范原则以结构、功能和相关法律关系所作的进一步的说明。从法理上看，行宪解释一般只是适用、实施宪法的解释，并不是终极的宪法解释。
进一步说，在民事审判中适用宪法是人民法院的神圣职责。
这是因为，首先，人民法院作为国家的审判机关，有责任保障宪法的正确实施。在民事审判中遇有违反宪法上规定的行为，自然应当依照宪法的规定予以纠正，在普通法律没有规定但宪法有规定的情况下自然有义务直接适用宪法中的规定对违反宪法的行为予以纠正。人民法院不履行这种职责的行为是违宪行为，应当由宪法监督机关予以纠正。
其次，违反宪法的判决是无效的判决。我国宪法第五条规定，“国家维护社会主义法制的统一和尊严。”“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”因此，一个违反宪法的判决自然不能成为有效的判决。人民法院的审判权是宪法赋予的，其实施审判权自然不得违反宪法的规定。宪法赋予人民法院审判权，又允许人民法院可以作出违反宪法的判决，这在逻辑上是说不通的。人民法院在普通法律没有规定但宪法有规定的情况下，不顾宪法的规定对公民违反宪法的行为不予纠正，对公民应受宪法保护的权利不予保护，作出这样的判决本身就是违宪的，这样的判决是没有效力的。
当然，人民法院行使宪法适用权，不是没有界限的，而是有限制的。
首先，人民法院仅应在其职责范围内行使宪法适用权，超越其职权行使宪法适用权是应当禁止的。依据我国宪法的规定，人民法院是我国的审判机关，依据法律独立行使审判权。除此之外，宪法没有赋予人民法院其他职权，更不是宪法实施的监督机关。因此，并不负有追究一切违反宪法的行为的职责。人民法院超越宪法赋予其的审判权的职责范围，行使宪法适用权本身就是违宪行为，应当予以制止。
其次，人民法院行使宪法适用权应当尊重立法机关和行政机关等国家机关的宪法适用权。人民法院在审理案件中，宪法和法律、法规中都作了规定，人民法院应当选择适用法律、法规，而不是直接适用宪法。因为全国人大及其常委会制定法律、国务院制定行政法规的活动也是在其职权范围内适用宪法的活动，在宪法实施的监督机关未作出否定评价之前，这种宪法适用的活动具有法律效力，应当给予尊重。如果人民法院认为法律、法规符合宪法的规定的，则应当优先适用法律、法规中的规定，因为法律法规中的这些规定是对宪法中原则规定的具体化和生动体现，执行和适用这些不仅无损于宪法最高法的形象，而且能保证宪法得到更为有效的实施。但是，如果人民法院认为法律、法规不符合宪法的精神、原则和有关规定，这时一方面，应当尊重全国人大及其常委会、国务院在其职权范围内适用宪法的活动，在宪法实施的监督机关未作出否定评价之前，人民法院既不能拒绝适用法律法规而直接适用宪法进行判决；另一方面，人民法院应当遵照宪法行使审判权，不能作出违反宪法的判决，所以人民法院也不能不顾宪法的规定而适用自己认为违反宪法的法律法规，作出违宪的判决。此时人民法院应当行使疑问权，而不是宪法适用权。应当依据民事诉讼法第一百三十六条中“其他应当中止诉讼的情形”的规定，中止诉讼，待我国的宪法监督机关——全国人大常委会——作出判断后再进行审判。宪法监督机关作出的判断是终局性的，人民法院应执行宪法监督机关的决定。
综上，笔者认为法院能够依据宪法进行裁判。
对于第三个问题，也就是陈晓琪等的行为违反宪法应该承担什么样的责任的问题。笔者认为，从法理上讲，民法侵权行为法上的救济权是为救济私益而设，但对私益的保护，不仅仅体现在民法中，同样也体现在行政法、刑法等公法中，所以，这些公法中所设定的某些公权其目的除了保护公益外，也保护私益。公法的保护不能取代私法的保护。宪法是一门综合性的法律，宪法所保护的基本权利本身也是公权和私权的混合。因此，当第三人的行为侵犯宪法上保护的公权，并构成对私益的侵犯时，也应当得到民事上的救济。违反宪法所承担的责任形式可能是多样的，民事责任是一种责任形式。
正当的民事利益，应当和民事权利一样得到民事上的保护。一些国家和地区民法典已经明确规定了给予公法上的私益以直接民事救济的方式。例如，《德国民法典》第条规定：“因故意或过失不法侵害他人之生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负赔偿损害之义务。1、违反以保护他人为目的之法律者，负相同之义务。2、如依法律之内容，虽无过失亦可能违反法律者，在有过失时，始负赔偿损害之义务。”根据霍恩的解释，“这里所说的保护性法律，包括所有以保护个人和个人群体为主要目的的私法规范和公法规范。”
因此，在本案中，受教育权虽然不是一项民事权利，而是作为一项公权规定在宪法上，但是受教育权的实现与否对于个人将来的发展、收入的高低具有重要的意义，受教育作为一种利益对于个人具有现实价值，并且具有正当性。是故，受教育应受民事上的保护。陈晓琪等的行为构成了对齐玉苓受教育利益的侵害，理应追究其民事责任。
法理学案例分析：二奶“继承案”
案情简介：四川省泸州市某公司职工黄某和蒋某年结婚，但是妻子蒋某一直没有生育，后来只得抱养了一个儿子。由此原因给家庭笼罩上了一层阴影。年，黄某认识了一个张姓的女子，并且在与张认识后的第二年同居。黄的妻子蒋发现这一事实以后，进行劝告但无效。年底，黄和张租房公开同居，以“夫妻”名义生活，依靠黄的工资（退休金）及奖金生活，并曾经共同经营。
年2月，医院检查，确认自己已经是肝癌晚期。在黄即将离开人世的这段日子里，张面对旁人的嘲讽，以妻子的身份守候在黄的病床边。黄在年4月18日立下遗嘱：“我决定，将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区一套住房售价的一半（即4万元），以及手机一部遗留给我的朋友张某一人所有。我去世后骨灰盒由张负责安葬。”4月20日黄的这份遗嘱在泸州市纳溪区公证处得到公证。4月22日，黄去世，张根据遗嘱向蒋索要财产和骨灰盒，但遭到蒋的拒绝。张遂向纳溪区人民法院起诉，请求依据继承法的有关规定，判令被告蒋某按遗嘱履行，同时对遗产申请诉前保全。
从5月17日起，法院经过4次开庭之后（其间曾一度中止，年7月13日，纳溪区司法局对该公证遗嘱的“遗赠抚恤金”部分予以撤销，依然维持了住房补贴和公积金中属于黄永彬部分的公证。此后审理恢复），于10月11日纳溪区人民法院公开宣判，认为：尽管继承法中有明确的法律条文，而且本案中的遗赠也是真实的，但是黄将遗产赠送给“第三者”的这种民事行为违反了民法通则第七条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”，因此法院驳回原告张某的诉讼请求。
分析参考：本案涉及到法律解释的基本理论。法律解释的方法包括文义解释（指按照法律条文用语之文义及通常使用方式，阐述法律意义的方法）、体系解释（以法律条文在法律体系上的地位，或相关法条之法意，阐明其规范意旨的解释方法）、立法原意解释（进行法律解释时，应探求立法者制定法律时所作的价值判断及其所欲实现的目的，以推知立法者的愿意。）、目的解释（以法律规范的目的为依据阐述法律）、合宪性解释（以宪法等上位法来解释下位法）等。
法律解释的各种方法的应用存在着一个程序性规则：（1）任何法律条文之解释，均必须从文义解释入手；（2）经采用文义解释方法，出现复数解释结果时，才可以继之以论理解释；（3）作论理解释时，应先运用体系解释和法意解释方法以探求法律意旨；在此前提下继之以扩张解释或限缩解释或当然解释以判明法律之意义；若仍不能澄清法律疑义，应进一步作目的解释，以探求立法目的；最后可再进行合宪性解释，审核其是否符合宪法之基本价值判断。（4）在论理解释仍不能确定解释结论时，可进一步作比较法解释或社会学解释。
按照这个顺序，本案在对继承法进行文义解释后，确实出现了复数的结论：一种意见认为，既然继承法中没有明确的禁止规定，则遗产当然可以赠与任何人，也包括侵害合法婚姻家庭权益的人；另一种意见则认为，尽管没有明确的禁止规定，但不能断然推导出该遗赠遗嘱合法有效的结论。
法官必须考虑的是，在缺少明确规则或社会情势发生变化的情况下，立法者的选择会是什么？为此，法官就必须从文义解释和形式推理进入到论理解释和实质推理阶段。
论理解释是以承认法律漏洞及其填补漏洞的必要性为前提的，没有相应的法律规则并不是拒绝解释的理由，而恰恰是解释的开始。年著名的Riggsv。Palmer案就是一起涉及遗嘱继承的案件——遗嘱继承人杀害了被继承人，他是否仍然可以合法继承遗产？当时的法律中并无任何明确的禁止或限制，缺少作出否定性判决的形式推理的必要前提。然而，法官通过论理解释和实质推理认为，允许其继承遗产不符合法律的精神和立法者的意图，因为任何人都不应从其犯罪行为中获益，否则就失去了法律的公正性。由此案产生了一个新的法律规则：杀害被继承人的人应当被剥夺继承权。此后，这一规则为世界各国的继承法所确认。如果没有这样的论理解释，法律的漏洞就不会填平，法就不会发展。而如果不填平法律的漏洞，那么表面上的逻辑自足就可能距离法律的真正目的越来越远。法律不可能在事实上杜绝一切从非法或不当行为中获益的行为，但法律必须通过其制度保留对这种情况的法律救济途径，从而从个案的解释中发现和发展法的规则和精神。
本案中需要平衡的主要是两种利益和权利，即个人的遗嘱自由和合法婚姻家庭的保护，黄与张从年到年租房以“夫妻”名义生活，已经构成了事实婚姻和重婚行为，这种行为已经触犯了我国《刑法》，如果让张因这种违《刑法》的行为而顺理成章地得到遗产，就会在保护公民的财产处分自由权和遗产继承权的同时，势必出现了与我国《宪法》和《刑法》，以及《婚姻法》所保护的合法的婚姻家庭关系相冲突的情形。对于重婚行为，即使检察院没有提起公诉，被害人也没有提起自诉，而如果民事判决出现了因为这种违法行为而获利的判决，那么，这种判决的精神就会和《宪法》和《刑法》，以及《婚姻法》对婚姻家庭的保护精神相冲突。
本案中，法官的利益衡量尺度掌握是适宜的。法官在平衡利益时应该将其个人的好恶置之度外，而必须以社会大多数人的福利为标准。法律的目的在此就是维护社会实质的公平和公正。在本案中，人们坚信公正在合法妻子一边，这并不是对她个人有什么偏爱，而是每个人都将之视为同他们的婚姻家庭一样的一种秩序，一种关系。法官的判决可能决定着他们每一个人今后对法律的评价和对自己生活方式的选择。近年来的社会现实无情地表明，由于“包二奶”现象愈演愈烈，合法婚姻家庭已经变得如此脆弱，道德舆论的支持已经不足以抵御金钱和利益的力量，如果法官此时再拒不对合法配偶援之以手，其社会良知安在？毋庸置疑，通过这样一个判决并不能杜绝类似的法律规避行为，但法官至少表明了他们的立场，对于公众而言，这就是法律的态度。通过这样的信息，或许可以预见到破坏合法婚姻家庭应付出的成本和代价，促使当事人三思而后行。
本案判决是法官在法律出现明显的漏洞时，运用其自由裁量权，适用民法通则原则，依据公序良俗和法律的整体精神，解释法律、适用法律的结果。通过这一判决，合理地协调了社会公德、法律原则与具体法律规则的关系。判决并未超越法官的权限，符合法律推理和解释的基本原则和逻辑；在解决纠纷的同时维护了法律的统一性和合理性，并取得了良好的社会效果。尽管对于本案的处理可能存在其他合理选择，然而，本案判决不失为一种通过法官的论理解释填补法律漏洞的积极努力，也是适用法律原则衡平利益的一种努力。
法理学案例分析：中国“乙肝歧视”第一案
年6月，原告张先著在芜湖市人事局报名参加安徽省公务员考试，报考职位为芜湖县委办公室经济管理专业。经过笔试和面试，综合成绩在报考该职位的三十名考生中名列第一，按规定进入体检程序。同年9月17日，张先著在芜湖市人事局医院的体检报告显示，其乙肝两对半中的HBsAg、HBeAb、HBcAb均为阳性，主检医生依据《安徽省国家公务员录用体检实施细则（试行）》确定其体检不合格。张先著随后向芜湖市人事局提出复检要求，并递交书面报告。同年10月18日，张先著在接到该通知后，表示不服，向安徽省人事厅递交行政复议申请书。同年10月28日，安徽省人事厅作出《不予受理决定书》。同年11月10日，张先著以被告芜湖市人事局的行为剥夺其担任国家公务员的资格，侵犯其合法权利为由，向法院提起行政诉讼。请求依法判令被告的具体行政行为违法，撤销其不准许原告进入考核程序的具体行政行为，依法准许原告进入考核程序并被录用至相应的职位。此宗案件，被媒体称为“中国乙肝歧视第一案”。
法院审理后认为，国家行政机关招录公务员，由人事部门制定一定的标准是必要的，国家人事部作为国家公务员的综合管理部门，根据国务院《国家公务员暂行条例》，制定了《国家公务员录用暂行规定》这一部门规章，安徽省人事厅及卫生厅共同按照规章授权目的和范围行使权力，制定《安徽省国家公务员录用体检实施细则（试行）》，该规范性文件与上位法并不冲突，即未突破高阶位法设定的范围，也未突破高阶位法的禁止性规定。因此，依照《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第六十二条第二款规定，《安徽省国家公务员录用体检实施细则（试行）》属合法有效的规范性文件，可以参考适用。
被告芜湖市人事局根据《安徽省国家公务员录用体检实施细则（试行）》的规定，医院对考生进行体检，应属于行政委托关系，被委托人所实施的行为后果应由委托人承担。医院的体检不合格的结论违反《安徽省国家公务员录用体检实施细则（试行）》规定，芜湖市人事局作为招录国家公务员的主管行政机关，仅医院的体检结论，认定原告张先著体格检查不合格，作出取消原告进入考核程序资格的行政行为主要证据不足，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二项第一、二目之规定，应予撤销，但鉴于年安徽省国家公务员招考工作已结束，且张先著报考的职位已由该专业考试成绩第二名的考生进入该职位，故该被诉具体行政行为不具有可撤销内容，依据最高人民法院《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第五十六条第四项之规定，对原告其他诉讼请求应不予支持。
据此，法院依据最高人民法院《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第五十七条第二款第二项之规定，判决确认，被告芜湖市人事局在年安徽省国家公务员招录过程中作出取消原告张先著进入考核程序资格的具体行政行为，主要证据不足。
一、本案涉及的宪法问题
这场官司是以行政诉讼的名义进行。换句话说，对于人事局拒绝录用的行为，应试者是以行政机关侵犯了他正当就业的权利为由提出诉讼的。但是，法院并没有就本案中的关键的问题作出回答：携带有乙肝病毒是否享有和没有携带乙肝病毒的公民在报考公务员时平等竞争的权利呢？在这里，《安徽省国家公务员录用体检实施细则（试行）》可能存在对乙肝病毒携带者的歧视，公民的两种基本权利可能受到侵犯：一是劳动就业权，二是参与国家社会事务管理的权利。那么是否确实构成歧视呢？公民的基本权利是否受到侵犯呢？尚需要对《安徽省国家公务员录用体检实施细则（试行）》中所提出的是否携带乙肝病毒的分类的合宪性加以检验。
二、区别是否携带乙肝病毒的合宪性检验
平等权禁止的差别是不合理的差别，即宪法意义上的差别有合理的差别与不合理的差别。平等权的相对性要求禁止不合理的差别，而合理的差别具有合宪性。如果不承认现实生活中存在的合理的差别，仅仅以平等理念处理各种宪法问题，有可能导致平均主义，混淆平等与自由的界限。基于性别、年龄及个人生活环境的差异，在法律或公共政策中有可能出现一些差别，对此应做具体分析，区分合理的差别与不合理的差别。当出现某种差别时，需要判断是否具有宪法上的正当理由。对合理性的正当性问题，各国有不同的判断标准。如在男女平等政策的合理性问题上，美国采用中间审查标准，积极平等的实现措施往往受到严格审查标准的限制。而在韩国，宪法法院在审理有关男女平等案件时，主要采用比例原则，考虑以下因素：实现男女平等的立法目的是否具有正当性；为实现立法目的而采取的手段是否合理；男女平等属于宪法上的重大公益，与此无明显抵触的差别性的规定并不侵害私益等。
本案中，《安徽省国家公务员录用体检实施细则（试行）》实际上将是否携带乙肝病毒作为公务员任职的一个前提条件，要求只有那些没有携带乙肝病毒的公民才有资格担任公务员。这样做目的可能在于：一是确保公务员具备完成公务的身体条件，二是防止乙肝病毒的传播，保护其他公务员的身体健康。那么这样的理由能够成立呢？换句话说，这种将公民区分为携带乙肝病毒的公民和没有携带乙肝病毒的公民的分类，是否具有宪法上的正当理由呢？我们认为，这种分类是不合理的。
首先，乙肝病毒携带者完全有从事公务员这一职业的劳动能力。我国卫生部制定的《病毒性肝炎防治方案（试行）》明确指出：“6。乙型肝炎表面抗原携带者的管理：乙型肝炎表面抗原携带者系指血液HBsAg阳性，但无肝炎症状、体征，各项肝功能检查正常，经半年观察无变化者。对这类携带者不按现症肝炎病人处理，除不能献血外，可照常工作和学习，但要加强随访。携带者要注意个人卫生和经期卫生，以及行业卫生；防止自身唾液、血液和其它分泌物污染周围环境，感染他人；所用食具、刮刀修面用具、牙刷、盥洗用品应与健康人分开。HBsAg携带者应进一步检查HBsAg，如属阳性，则不宜接触直接入口食品、食具和婴幼儿。在人群中不宜无目的地进行HBsAg普查。”在其他国家，也都否认乙肝携带者在劳动能力上的不同。如美国的残疾人或无能力人法案保护乙肝病人免遭歧视。韩国人权委员会认为，仅根据与工作能力无关的一纸医疗记录来决定一个人是否胜任一个职位，构成歧视。我国的台湾地区也不把乙肝病毒携带作为不录用的理由。因此，以劳动能力的差别为由，区别携带乙肝病毒的公民和没有携带乙肝病毒的公民，是不合理的。为保证公务员的劳动能力而拒绝乙肝携带者担任公务员的做法，也是不合理的。
其次，以携带乙肝病毒的公民具有传染性而在录用公务员时加以区别，也是不合理的。对于乙肝病毒传染性的认识已经被证实是一种误解。我国《传染病防治法》是年制定的，国务院的实施条例大概是九十年代初制定的。当时医学界认为一般的接触就可能导致乙肝传染，因而把它列为乙类传染病。但是，现代医学已经证明，乙肝的传染途径有三个，血液、生育和唾液，某些乙肝的传染性比较弱，比如小三阳，他们的传染性很小。美国斯坦福大学亚洲肝病中心和世界卫生组织认为，即使饮用乙肝病毒携带者制作的饮料和烹调的食品，也不会对他人造成任何传染。因此，以乙肝病毒具有传染性为由所作的区别，缺乏事实上的依据。根本没有必要为了防止乙肝病毒的传播，使公务员队伍免于病毒感染，而禁止携带乙肝病毒的公民担任公务员。
即便是退一步说，我们假定乙肝病毒携带者具有一定的传染性，那么，这种将公民区分为携带乙肝病毒的公民和没有携带乙肝病毒的公民的分类，也难以通过比例原则的检验。所谓比例原则，就是讨论一个涉及人权的公权力（可能是立法、司法及行政行为），其目的和所采行的手段之间，有无存在一个相当的比例问题。比例原则包括三个次要概念：妥当性原则；必要性原则；以及均衡原则。所谓妥当性原则，是指一个法律（或公权力措施）的手段可达到目的。如果某项法律或者公权力措施无法达到其限制基本权利的目的，那么就应认为该措施是不妥当的。必要性原则是指在前妥当性原则已经获得肯定之后，在所有能够达成立法目的之方式中，必须选择予人民之权利最少侵害的方法。均衡原则强调所使用的方式是一种利益均衡之方式，衡量目的与人民权利损失两者有无成比例。
就本案而言，禁止携带乙肝病毒的公民担任公务员，也仅仅只能防止他们与公务员发生密切的接触，乙肝病毒仍然威胁着广大的社会公众，因此，这项措施对于防止乙肝病毒的传播，是不妥当的，不能促成这一目的的实现。那么这项措施能否防止公务员免于乙肝病毒感染呢？当然，这样做，在一定程度上可以减少公务员与乙肝病毒携带者的接触，较少他们受感染的可能性。但是，并不能有效地防止公务员免于病毒感染。因为，公务员不可能仅仅同其他公务员发生联系，仅仅生活在公务员的圈子里，为了履行职务和生活的需要，他们必须同社会的其他成员进行交往，而在这些交往对象中不可避免地会有乙肝病毒携带者，因此，也就无法阻断与乙肝病毒携带者的接触。禁止乙肝病毒携带者担任公务员，不是防止公务员免于病毒感染的有效措施。此外，从必要性原则看，禁止乙肝病毒携带者成为公务员，并不是为实现保护公务员身体健康、免于病毒感染这一目的而对公民权利侵害最少的方法。其实，只要通过给每一个没有感染乙肝病毒的公务员，就可以有效防止乙肝病毒在公务员队伍中的传染，保护公务员的身体健康。同时，这项措施也比禁止乙肝病毒携带者担任公务员的方法，对于防止公务员免于病毒感染之目的的达成更为有效。
综上所述，我们认为，这种将公民区分为携带乙肝病毒的公民和没有携带乙肝病毒的公民的分类，是不合理的，违反了对公民劳动就业权和参与国家事务管理权的平等保护原则。
法理学案例分析：中国法境外效力案
宁红与华大强（两人均是化名）共同供职于四川省某建筑工程公司科威特海外工程部，年元月某日，两人因琐事发生争执，进而发展到持械殴斗，宁红凭着人高马大，用砍刀把华大强砍成重伤，华大强被送回国内治疗，宁红被科威特警方拘留。案发后中国外交、司法机关同科威特外交、司法机关协商后同意宁红由科威特司法机关适用科威特刑法进行定罪量刑。宁红经科威特司法机关审判后被判处有期徒刑××年，后被关押在科威特监狱服刑。如果这个案件到此为止，只不过是一宗发生在海外的普通刑事案件，然而接下来的离奇事情一桩接一桩，令人惊奇不已。
年8月2日，伊拉克十几万军队在坦克大炮掩护下向邻国科威特发动了猛烈的进攻，只有2万军队的科威特不到3小时就被伊拉克军队占领。在这三个小时狂轰滥炸的过程中，关押宁红的监狱也没有幸免，监狱被炸的只剩下残垣断壁，所有犯人四散而逃，宁红也随其他犯人逃出监狱。这时我国政府派出民航飞机在约旦接中国公民回国，宁红也搭上该航班，安全抵达中国。
年10月某日，宁红在北京城闲逛，突然他发现不远处的宁红，他以为自己认错了人，仔细一看，果然是宁红。他秘密跟踪至宁红住的旅社，然后赶到北京市公安局报案。北京市公安局经过侦查讯问，证明华大强所述事实真实，经向北京市检察机关提请，将宁红依法逮捕。后由检察机关起诉和出庭支持公诉，人民法院判决，宁红被判处有期徒刑××年，判决后送往某监狱服刑。
该案件涉及到法律效力问题。法律效力也就是法律的约束力，通常指规范性法律文件的约束力，也就是法律的生效范围或适用范围，即对什么人、什么事、在什么地方和什么时间有约束力。具体到本案主要指中华人民共和国法律对中国公民的效力问题。
法律对人的效力问题，在世界各国的法律实践中先后采取过四种对人的效力原则：即属人主义、属地主义、保护主义及以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合。我国采用的是以属地主义为主，与属人主义保护主义相结合的原则，该原则也是近代以来多数国家所采用的原则，采用这一原则的原因是：属人主义、属地主义和保护主义原则都有一定的缺陷，而把三者综合起来，折衷使用，既能维护本国利益，坚持本国主权，同时也要尊重他国主权，照顾法律适用中的实际可能性。
在本案中宁红、华大强均为中国公民，但是宁红砍伤华大强的犯罪行为发生在中国领域外的科威特国，根据以属地原则为主，与属人主义、保护主义相结合的原则，在维护我国利益，坚持我国主权的同时，也要尊重科威特国的主权，因为该案件发生在科威特国，因此科威特对发生在本国领域的犯罪案件有刑事管辖权，另外也为了照顾法律适用中的实际可能性，所以我们通过与科威特协商，由科威特行使对该案件的管辖权。但这并非是我们放弃管辖或没有管辖权，因为我国现行刑法明确规定：中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究（第七条）。凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚（第十条）。
因此，当宁红被科威特司法机关审判后在监狱服刑，后因伊拉克入侵科威特而侥幸从科威特监狱生还，但是他曾经触犯刑律，致人重伤害的犯罪事实不因为其有如此离奇经历而抹煞，同样要受到国家法律的惩处，当然对其在科威特接受过审判在监狱服过刑这些事实也会在量刑时作为从轻或减轻的情节。从该案件中我们可以总结出如下几点看法：
国公民在中国境外同样受中国法律的保护，这是每个中国公民应享有的权利，根据权利义务一致性原则，即享受权利的同时必须履行义务没有只有权利不履行义务的特殊公民存在，也不允许只尽义务而享受不到权利的二等公民的存在，所以中国公民在海外同样有遵守中国法律的义务。
中国公民在中国领域外犯罪中国法律仍规定管辖权，虽然这种规定的法律适用性的实际可能会出现问题，但如果没有这种规定，一旦有条件管辖时就无法依法行使管辖权。所以法律这样规定是有现实意义的。
对于在国外接受过审判，在监狱服过刑的人，我们奔着实事求是的精神，从人道主义出发，对其可以免除或减轻处罚，体现了法律规定的以人为本的精神。
法理学案例分析题（一）
在美国曾发生过一起著名案件，一名16岁的男孩毒死了他的祖父。围绕他能否继承被害人的遭产出现了很大的争论。肯定者认为他是合法继承人，按法律规定他应当继承遗产，反对者则认为其继承与法律的目的不符。最终法院以“一个人不能从他的不当行为中得利”这一原则剥夺了男孩的继承权。请你运用所学的法律原则关系的原理对法院的判决作出评论。
（提示：从法律体系，即法律概念、法律原则和法律规则的关系来分析）
（l）法院的判决是正确的。
（2）法律规则是法律对于某一种行为规定的行为规范。而法律原则是法律规范的基础，是在法律中较为稳定的原理和准则。就两者的关系来看。法律原则是法律规则的基础。法律规则不能违反法律原则。否则就不能实现法律的目的和价值。
（3）按照法律规则。男孩是合法继承人。应当继承财产。但从法林原则角度看。由于财产继承的出现是男孩的不当乃至犯罪行为所致，如允许男孩继承遗产，无疑是对其犯罪行为的肯定甚至鼓励。是对法律所体现的正义价值的违背。因此。按照法律原则高于法律规则的原则。应当判决剥夺该男孩的继承权。
法理学案例分析题（二）
l年底，某医科大学因考虑到吸烟是世界公认的三大不良公害之一，而医学院又是培养健康卫士的地方，因而作出决定，从年起该校不招收吸烟学生。在年初在北京召开的第十届世界烟草和健康大会组委会上。大会也发出了在全国医学院校开展禁烟活动的倡议，倡议从l年起医学院不再招收吸烟的学生。此一举动受到部分媒休的哪里治白癜风最好白癜风治疗最好医院
转载请注明：http://www.tengzhouzx.com/tzsmj/3420580.html
